广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人犯盗窃罪一案,于2007年11月20日作出(2007)穗中法字第196号刑事判决,认定被告人犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;追缴被告人的违法所得175000元发还广州市商业银行。宣判后,原审被告人不服,提出上诉。广东省高院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定,撤销广州市中级人民法院(2007)穗中法字第196号刑事判决,发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院另行组成合议庭,于2008年3月31日作出(2008)穗中法字第2号刑事判决。原审被告人不服,提出上诉。 原判认定,2006年4月2 1日晚2 l时5 6分,被告人持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)准备取款100元,在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令,柜员机随即出钞1000元。经查询,发现其银行卡中仍有170,意识到银行自动柜员机出现异常,能够超出账户余额取款且不能如实扣帐,于是在当晚2 1时5 7分至2 2时1 9分、2 3时13分至1 9分、次日零时2 6分至1时06分三个时间段内,在该自动柜员机持上述银行卡指令取款170次,共计取款174000元。还将柜员机出现异常的情况告知同事,采取同样的手段共计取款19000元。同月2 4日下午,携款逃匿。2007年5月22日,在陕西省宝鸡市被抓获归案,且至今未退还赃款。另查明,取款的柜员机于2006年4月2 1日1 7运营商广州某公司进行系统升级后出现异常,经核查发现该自动柜员机对于1000元以下(不含1000元)的取款交易正常;1000元以上的取款交易,每取1000元按1元形成交易报银行主机报送,即持卡人输入取款1000元的指令,自动柜员机出钞1000元,但持卡人账户实际扣款1元。 原判认定上述事实的证据有广州市商业银行出具的报案陈述、被告人的银行账户开户资料、涉案柜员机的完整流水记录数据、涉案账户取款交易明细、被告人的银行卡账户流水清单、监控录像截图、证人、、的证言及、的供述等。 原判认为,被告人以非法占有为目的,采取秘密手段窃取银行经营资金的行为,已构成盗窃罪。案发当晚第一次取款1000元,是在正常取款时,因自动柜员机出现异常,无意中提取的,不应视为盗窃,其余170次取款,其银行卡账户被扣账的174元,不应视为盗窃,盗窃金额共计173826元。盗窃金融机构,数额特别巨大,依法本应适用“无期徒刑或者死刑,并处没收财产”的刑罚。鉴于是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定,判决: 一、被告人犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元。 二、追缴被告人的犯罪所得173826元,发还受害单位。 上诉提出:1、原判认定柜员机异常是因计算机系统升级造成,该事实没有证据证实,缺乏升级记录等证据,故认定柜员机异常的事实不清,证据不足,2、原判定性错误。上诉人实施的是交易行为,不是“秘密窃取”,不符合盗窃罪的客观构成要件。故上诉人的行为不构成盗窃罪。 假定你是这次案件审理的主审法官,你对的上诉应当如何判决?请撰写你的判决意见。(请参考案已有的判决书)